Saiba como fica a recontratação de funcionários demitidos na pandemia

A Portaria nº 16.655, de 14 de julho de 2020, da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, trata da recontratação de funcionários demitidos na pandemia, como mais uma medida governamental para minimizar os efeitos da consequente crise econômica.

O governo vem tomando medidas frequentes de enfrentamento à crise econômica decorrente do estado de emergência e das paralisações no combate ao Covid-19.

Poucos dias antes da publicação da Portaria nº 16.655 foi regulamentada a possibilidade de suspensão provisória do contrato de trabalho e, também, de redução da jornada de trabalho e, proporcionalmente, do salário, como medidas trabalhistas com o fim de manter o emprego e o funcionamento das empresas.

Esses procedimentos foram fixados com o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda instituído pela Medida Provisória nº 936, de 1º de abril de 2020, convertida na Lei nº 14.020, publicada em 06 de julho de 2020.

Já a Portaria nº 16.655 permite a recontratação antes de completados os noventa dias da rescisão, conforme se lê no primeiro de seus dois únicos artigos:
Art. 1º Durante o estado de calamidade pública de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, não se presumirá fraudulenta a rescisão de contrato de trabalho sem justa causa seguida de recontratação dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou, desde que mantidos os mesmos termos do contrato rescindido.

Importante ressaltar que a Portaria retroage ao dia 20 de março de 2020, que é a data do Decreto Legislativo nº 6, de 2020.

O referido Decreto reconheceu o estado de calamidade pública e constituiu a Comissão Mista do Congresso Nacional para “[…] acompanhar a situação fiscal e a execução orçamentária e financeira das medidas relacionadas à emergência de saúde pública de importância internacional relacionada ao coronavírus (Covid-19)”.

Sendo assim, quem foi demitido, sem justa causa, após o dia 20 de março, poderá ser recontratado mesmo que não tenham decorrido 90 dias.

Da mesma maneira, é importante observar o parágrafo único, que destaca:
A recontratação de que trata o caput poderá se dar em termos diversos do contrato rescindido quando houver previsão nesse sentido em instrumento decorrente de negociação coletiva.

Desse modo, não sendo mantido o contrato como era quando da rescisão, deve haver previsão para recontratação em acordo ou convenção coletiva.

A medida criada pela Portaria 16.655 se deu diante do disposto na Portaria nº 384 de 19.06.1992, do Ministro de Estado do Trabalho, que trata da simulação da rescisão contratual.

A Portaria nº 384 afirma a necessidade de fiscalização de “dispensas fictícias”, que são realizadas com o fim de levantar o depósito da conta de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço do trabalhador. 

O procedimento é considerado fraude porque diminui os valores constantes na conta do FGTS, que são utilizados pelo governo. Nesse sentido, a Portaria explica que:
[…] tal procedimento caracteriza-se como fraudulento, não só em razão do fracionamento do vínculo de emprego, mas também em decorrência da diminuição de recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o que determina correspondente redução de importâncias a serem aplicadas na construção de habitações populares, obras de saneamento urbano e infra-estrutura […].

As simulações são identificadas nos casos de recontratação, nos moldes do artigo 2º, ou quando o funcionário continuava trabalhando na empresa mesmo sem o vínculo, conforme  o artigo 1º, que expõe:
Art. 1º A inspeção do trabalho dará tratamento prioritário, entre os atributos de rotina, à constatação de casos simulados de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, seguida de recontratação do mesmo trabalhador ou de sua permanência na empresa sem a formalização do vínculo, presumindo, em tais casos, conduta fraudulenta do empregador para fins de aplicação dos §§ 2º e 3º, do art. 23, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

O artigo 2º da Portaria nº 384 denomina fraude o procedimento dentro do seguinte requisito: 
Art. 2º Considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos noventa dias subseqüentes à data em que formalmente a rescisão se operou.

Sendo assim, era proibida a recontratação antes de 90 dias da rescisão sem justa causa.

Em consequência da fraude pela recontratação, na forma do disposto na Portaria nº 384, havia, ainda, a possibilidade de fraude quanto ao seguro-desemprego, caso em que se aplicaria o artigo 25 da Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, que regula o Programa do Seguro-Desemprego e menciona:
Art. 25. O empregador que infringir os dispositivos desta Lei estará sujeito a multas de 400 (quatrocentos) a 40.000 (quarenta mil) BTN, segundo a natureza da infração, sua extensão e intenção do infrator, a serem aplicadas em dobro, no caso de reincidência, oposição à fiscalização ou desacato à autoridade.

Dito isso, é possível constatar que a permissão constante da Portaria nº 16.655 contraria o disposto na Portaria nº 384 por permitir a recontratação antes de completados os noventa dias da rescisão sem justa causa.

No entanto, de acordo com o preâmbulo da Portaria mais recente a permissão foi concedida:
Considerando a necessidade de afastar a presunção de fraude na recontratação de empregado em período inferior à noventa dias subsequentes à data da rescisão contratual, durante a ocorrência do estado de calamidade pública de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020 […].

Portanto, entendeu-se pela necessidade de afastar o impedimento de recontratação no prazo de 90 dias ante a calamidade pública que acomete o país.

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Este artigo é de autoria de Elen Moreira e realizado em parceria com o Instituto Direito Real. Elen é advogada especialista em Direito Público. Conciliadora e colaboradora do CEJUSC/TJSC. Representante da OAB/SC – 23ª Subseção no Conselho Municipal de Saúde e Membro da Comissão de Políticas de Combate às Drogas.

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